原标题：体育赛事直播有关版权掩护问题的再思考

　　近些年来，在相当长的一个时期，体育赛事网络直播相关版权掩护问题一直是版权领域广受关注的热点，差异的到场者重点围绕直播所涉及的内容表示形式是否构成版权掩护的客体、应不该该受到掩护，以及受到何种掩护，开展了激烈的讨论。但到目前为止，可以说是观点各异，没有形成共识。

　　笔者认为，版权法律制度是市场经济与技术成长的产品，技术的不绝成长和运用既对现行版权法律制度提出了新的挑战，同时又鞭策着该制度不绝完善。当前，各人正在讨论的体育赛事网络直播有关版权问题，源于网络技术的成长和运用，并且感到解决这一问题，从现行《著作权法》中还难以找到一对一的直接答案，或者说现行法律虽有规定，但如何理解规定仍存在差异的看法，所以需要从事实、理论和法律层面进行新的论证并告竣必然的共识，从而得到解决问题的“新钥匙”。

　　当然，在论证问题的过程中呈现差异的观点和看法是极为正常的。笔者认为，对于差异的观点和看法，持差异立场的到场者可以不赞同对方的见解，但应该尊重对方的表达。因为，在讨论问题的过程中呈现的任何观点和看法都不会产生直接的法律效果，也不行能产生直接的正负社会效应，对最终解决问题都具有建设性作用。但是，如果这些观点和看法直接转化为司法审判和行政惩罚的依据，且对同类性质的案件产生了截然差异的处理惩罚成果，这样就会呈现问题，就会影响法律以及司法和行政的权威，影响社会的公平正义。因此，通过讨论和交流继续寻找符合事实规律和法律原则的破解网络直播有关版权问题的方案是十分须要的。

　　三四年前，笔者曾经就此问题颁发过本身的看法。近两三年中，社会对该问题的讨论从未停止过，进入司法救济措施的此类案件也越来越多，并且无论是讨论的观点还是审判成果仍然不尽相同。因此，笔者拟结合当前人们对该问题的差异观点，再谈谈本身的一孔之见，以供同仁们批判和商榷。

　　讨论的逻辑起点是 体育赛事节目版权问题

　　凡事都得有一个共同的逻辑起点。笔者认为，就体育赛事网络直播版权问题而言，不是讨论体育赛事网络“直播”的版权掩护问题，而是讨论网络直播“体育赛事节目”的版权问题，这是讨论该问题的逻辑起点。

　　笔者个人观点：“直播”是指针对特定的即时景象，通过信息技术手段，将与实景同步的某种表达形式对外进行传（播）送的信息流传行为。“直播”包罗3个关键要素，一是“即时景象”，指自然江河山川和人类社会活动（包罗会议、庆典、文艺演出、体育竞技等）等当下存在或正在进行的现实景象；二是“信息技术”，指能够将即时景象信息通报出去的广播、电视、网络等技术手段；三是“表达形式”，指反映即时实景的内容，包罗文字、声音和声像画面等。“直播”传（播）送的即时景象不限于体育赛事，能够涵盖人类自然和社会生活的方方面面。“直播”的技术形态也不只限于互联网，还包罗广播、电视、移动互联网等。好比，广播直播主要通过语言的方式传送即时景象，电视直播以声像画面的方式传送即时景象，而互联网则以图文和声像画面两种方式传送即时景象。但无论是通过广播还是电视、网络直播即时景象，都属于信息流传行为，而行为自己不是版权掩护的客体。因此，讨论体育赛事有关版权掩护问题，不该该将其指向聚焦到“直播”概念上，而应该将其导向“直播”传送的内容——“体育赛事节目”所承载的内容，即所展现的即时景象的语言、图片、文字和声像画面等表达是否构成版权掩护客体上。

　　体育赛事节目受不受《著作权法》掩护存在三种观点及原因阐明

　　当前，人们对体育赛事节目即所承载的语言（声音）、图片、文字和声像画面表达（以下讨论问题时，主要以网络直播涉及的有伴音和无伴音持续声像画面为主）是否构成版权掩护的客体，受不受《著作权法》掩护，主要存在以下几种观点和看法：

　　其一，认为体育赛事节目不构成《著作权法》所定义的作品，不该受到《著作权法》掩护；

　　其二，认为体育赛事节目虽然构成《著作权法》意义上的作品，但不属于《著作权法》规定的作品范围，所以不该受到《著作权法》掩护；

　　其三，认为体育赛事节目符合《著作权法》掩护客体的构成要件，可视差异情况，依据《著作权法》别离以口头作品、文字作品、电影作品以及录像成品受到掩护。

　　观点一：关于“体育赛事节目不构成《著作权法》所定义的作品，不该受到《著作权法》掩护”观点的理由阐明。

　　持这一观点的人认为体育赛事节目（声像画面）不符合《著作权法》关于作品“独创性”构成要件，以及电影作品“固定”构成要件。

　　理由一：体育赛事节目是对赛事自己的忠实记录，是对赛事进程被动选择，且缺乏主导性，所以不具独创性；

　　理由二：体育赛事直播过程中，整体角逐画面并未被不变地固定在有形载体上，其并不能满足电影作品中有关固定的要求。

　　理由一阐明：首先，对持该观点第一个理由的阐明：该理由有3个关键词，“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”，从而得出“不具独创性”的结论。

　　其一，“忠实记录”不具独创性理由混淆了不受版权掩护的客观事实与按照客观事实创作作品的关系。我们知道体育赛事是一种竞技活动，与婚庆活动和自然山水一样，其自己并不是版权掩护的客体，但是它不排斥人们通过笔、照相和摄像设备，以文字、照片和影像画面的形式反映出来，形成版权意义上的文字作品、摄影作品和电影（类电）作品或者录像成品。好比，桂林山水作为自然景观，不是版权掩护的客体，但当某人将相机的镜头对准它并按下快门时所形成的“漓江晨曦”照片，毫无疑问是对自然实景的客观记录，而没有人会以不具独创性为由，怀疑其版权意义上摄影作品的性质；再引申一步，如果手持相机的人将镜头对准桂林山水实景时，不是按下摄影快门，而是启动摄像功能，是不是对桂林山水实景的忠实记录？所形成的“山水相连、竹筏穿梭、鱼鹰戏水、游人欢笑”有伴音和无伴音的“十里画廊”优美影像画面，与前面提到的“漓江晨曦”照片比拟，虽然不能武断地说独创性提高了，难道能说其独创性反而更低了吗？前者可作为版权掩护的摄影作品，后者就不能成为版权意义上的类电作品或录像成品吗？

　　同理，面对正在进行的俄罗斯世界杯足球角逐，体育记者手持摄录像设备，面对同样的角逐场景，别离拍下单幅照片和摄制双方激烈对抗的动态影像画面，其成果是不是与前面列举的桂林山水情形相同呢？照片与影像画面独创性谁高、谁低还需要从头论证吗？面对同样不受版权掩护的体育赛事和自然景观，同样以笔、照相和摄像设备，以文字、照片和影像画面形式反映出来，如果前者不属于版权掩护的客体，后者则受到版权掩护，试问逻辑何在？

　　可能有人会说，请不要转移话题，此刻是讨论体育赛事节目直播的版权问题，你只字不提直播，却大谈摄影和摄像问题，同样在逻辑上讲不通。说得好，讨论体育赛事节目版权问题是以直播为前提的，离开直播谈体育赛事节目的版权问题，会脱离讨论的主题。但是，笔者在前面“讨论问题的逻辑起点”部门已经专门论述了“直播”问题。并重点强调其是一种信息流传方式，而包罗直播在内的任何流传方式都不行能改变其流传内容的性质。具体讲每一个影像画面的形成，与先制作再流传（录播）或者边制作边流传（直播）没有一定的因果关系。因此，以“忠实记录”之名否定按照不受版权掩护体育赛事实景摄制的声像画面的“独创性”是站不住脚的。

　　其二，“被动选择”“缺乏主导性”不具独创性理由，是对摄制体育赛事节目（影像画面）重大的误解。来看一个体育竞赛实景直播模拟，即世界体操锦标赛在北京举行，马大将进行男子6个单项决赛，来自数十个国家和地区的40余名运带动参与比赛，参赛国家和地区经赛事主办方批准（非版权意义的赛事控制权），携带直播设备入场直播角逐实况，他们面对同样的单杠、双杠、跳马、吊环、自由体操、鞍马6个单项平行排列的赛场布置，同样一批参赛的运带动、同样的角逐流程、同样的角逐周边环境，向所在国家和地区的观众直播其制作的角逐进程的现场景象。问题是，这些所有到场直播的传送方所摄制的赛事实景影像画面（体育赛事节目）有没有一个完全相同的？答案非常清楚“没有”。

　　为什么面对如此众多的相同条件的现场实景会呈现差异的直播成果，其原因是差异的国家和地区对体育角逐的欣赏观念和欣赏需求差异，还与6个单项中有没有其运带动参与、其运带动能取得什么样的结果以及本国（地区）观众更喜欢什么样的角逐花絮等众多因素有关。简言之，“差异”缘于差异的需求所产生的差异选择。在现实生活中，对任何不受版权掩护的自然景象和社会活动，人人都有通过笔、照相机、摄影机进行创作和流传的权利（当然有权利不等于有能力）。好比在某体育场正在进行一场开放式的足球角逐，入场的观众人人都可以拿脱手机对正在进行的角逐实景进行摄像，其成果必定是千人百面各不相同，而导致差异成果的原因正是自我主导和本身选择。因此，所谓体育赛事节目摄制是“被动选择”“缺乏主导性”的，进而否定其成果的独创性是一个伪命题，在现实中是根本不存在的。

　　理由二阐明：该理由的核心是指，直播指向的“体育赛事节目”没有固定，不符合电影作品“摄制在必然介质上”的构成要件，所以体育赛事节目（声像画面）不构成作品。其实这涉及声像画面摄制与声像画面传送的基本知识问题。

　　一般人都知道摄制是流传的前提，是先摄制后流传（也称录播或延时播），还是边摄制边流传（直播），只能反映摄制内容流传信息的时效问题，摄制所产生的声像画面不会因为直播或延时播的传送方式差异而有所改变。而体育赛事直播过程，同时完成了三件事，一是摄，即将实景局面拉入镜头；二是固，即将纳入镜头的画面以数字或模拟信号的方式固定在介质上；三是传，即与现场实景同步将纳入镜头的画面传送出去。笔者可以举出大量的事例证明，电视台或互联网在直播体育赛事过程中已经完成了声像画面的固定。好比羽毛球、排球角逐的鹰眼回放和跳水角逐的慢动作回放，如果没有先前的固定，回放从何而来？持非固定观点的人会说，其强调的是“现场直播过程中，整体角逐画面并未被不变地固定在有形载体上，其并不能满足电影作品中固定的要求”。

　　笔者认为这样的观点更不值得一驳，难道电影作品的固定要件还分局部和整体吗？如果真是这样，非法分子盗用正在拍摄但尚未全部完成的电影作品，并以该电影尚未完成整体的不变固定为由逃避法律责任吗？笔者认为答案应该是不辩自明的。

　　观点二：关于“体育赛事节目不属于《著作权法》明确列举作品种类范畴，不该受到《著作权法》掩护”观点的理由阐明。

　　持这一观点的人并不否认体育赛事节目的作品属性，但认为它不在《著作权法》第三条规定的作品范畴，因此不该该受到《著作权法》的掩护。

　　理由阐明：在阐明这一问题前，笔者冒昧地向立法者提一个问题：凡是不在《著作权法》第三条规定范畴的其他各种作品，《著作权法》都不赐与掩护吗？当然，单凭假设性的提问是解决不了问题的，只有回到理性层面，从法律精神和法律逻辑两个层面进行阐明，才气找到问题的答案。

　　先从法律精神层面看，众所周知作品是版权掩护的客体，《伯尔尼公约》第二条受掩护的作品规定：“‘文学和艺术作品’是指文字、科学和艺术领域内以任何方法或形式表示的一切产品，诸如……”该公约指南针对该条款作了进一步论述：“公约首先提出掩护文学、科学和艺术领域内的一切产品的总括原则，其次规定作品的表示形式或方法绝不影响对它的掩护。”《伯尔尼公约》的这一规定及其指南的论述，表现了对作品掩护的法律精神。中国是该公约的成员国，在作品掩护问题上是不是应该遵循国际公约规定这一总括原则？

　　再从法律逻辑层面看，不行否认，《著作权法》（本文以1990年颁布的《著作权法》为例）第三条是关于作品范围的规定性条款，该条款采纳了列举式立法方式，共列举了9种类型。笔者认为，姑且不说体育赛事直播涉及的语言表达、文字、图片和影像画面属不属于该条规定的9类作品范畴，即使不在其中，也不能简单地认为其不受《著作权法》掩护。因为我国现行《著作权法》涉及作品掩护的条款不是只有第三条，而是有由多个条款组成并彼此关联的比力完备的逻辑体系。《著作权法》第二条明确规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，岂论是否颁发，依照本法享有著作权。”该条是《著作权法》对作品享有著作权的定性性规定，旗帜鲜明地表白公民、法人及其他组织的作品依本法享有著作权。第三条仅仅是对作品形态的列举，而不该该理解为不受《著作权法》掩护作品的排除。对不受《著作权法》掩护作品的排除，在第三条之后的第四、五条作出了明确的专门规定。第四条之一款规定：“依法禁止出书、流传的作品，不受本法掩护。”第五条进一步规定：“本法不适用于（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式”三种情形。该条规定的不受著作权掩护的情形并不包罗未列入第三条作品范围的作品。如果非要说未列入第三条作品范围的作品不受著作权掩护，那么第五条就应该再增加“本法第三条未列举的其他作品”款项。因此，从《著作权法》第二、第三、第四、第五条等条款内在关联看，将未列入第三条作品范围的作品排除在《著作权法》掩护之外是不正确的。

　　观点三：关于“体育赛事节目，符合著作权法掩护客体的构成要件，可视差异情况，依据《著作权法》别离以口头作品、文字作品、电影作品以及录像成品受到掩护”的观点阐明。

　　理由阐明：笔者是赞同这一观点的，理由在阐明前两种观点时多少已经提到，在此不再重复。笔者想表达的是，体育赛事直播由来已久，不是互联网的产品。众所周知，上世纪70年代后期至80年代初期，别离由汪家伟和孙晋芳领衔的中国男女排强势崛起，深受国人追捧，各人都想一睹其风采，但限于当时电视还不普及，网络尚未呈现，大大都国人只有通过广播通报出的声音欣赏角逐的实况，宋世雄则用其妙语连珠的现场讲解，将角逐场景生动地展现给听众，弥补了人们不能亲临现场观看角逐的遗憾。笔者相信，各人不会质疑宋世雄与角逐同时长的出色直播语言表达是口头作品。后来呈现了电视直播和网络直播，今天只要打开各大门户网站的体育栏目，都能找到正在进行的或NBA、或中超、或意甲、或温网等赛事的图文现场直播，人们也不会怀疑其直播的与赛事实景相匹配的“文字与图片”的作品属性。

　　但为什么针对同为网络直播内容的声像画面，就能以“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”为由否定其独创性呢？为什么持差异观点的人在这一问题上会争议不休呢？其实要解决网络直播体育赛事节目是否具有独创性这一问题并不难。笔者赞同“在事实面前，任何辩解都是惨白的”这个道理，只需各人暂时放下争论，争议双方都扛上一台摄像机，到一个开放的角逐现场做一次现场直播的实验，如果双方直播的赛事影像画面都是相同的，那就证明持“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”观点的人是正确的，反之，则是不正确的，所谓“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”导致体育赛事节目不具独创性就是一个伪命题。

　　建议完善法律法规，化解意见分歧

　　有言道：“一千个人眼里有一千个哈姆雷特。”从这个意义上讲，对差异的问题存在差异的看法是十分正常的。但在体育赛事节目有关版权的问题上则不能，因为它涉及法律问题，法律问题是严肃的，事关社会公平正义，不正确的法律解读运用到司法实践中，就可能伤及无辜。

　　当然，此刻差异的人对体育赛事节目有关版权问题存在差异的认识是一个不争的事实，呈现这一现象，不是到场该问题讨论的人在认知上出了问题，而是现行版权法律制度不周延、不科学引起的。好比《著作权法》第三条应该是作品范畴而非范围的规定，在实际立法中采纳了列举的方式。立法者非常清楚，任何列举方式都不行能穷尽作品的范畴，为了防止遗漏，需要在列举的同时备以兜底条款。但在实际立法过程中，不知是出于经验不敷，还是大意疏忽，将本该表述为“其他文学、艺术和科学作品”的第九项属于兜底性质的规定，表述为“法律、行政法规规定的其他作品”。

　　这种差别，将本属于“范畴性”的规定酿成了“范围性”的规定，也就给人们将不在该条规定范围内一切其他作品不受《著作权法》掩护提供了解读的空间。再好比，《著作权法》在规定掩护客体时，别离在著作权和相关权中规定了“电影作品”和“录像成品”，并在其实施条例中将两者别离定义为“摄制在必然介质上，由一系列有伴音或者无伴音画面组成，而且借助适当装置放映或者以其他方式流传的作品”和“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的持续相关形象、图像的录成品”。

　　将两个定义比拟力，除了强调摄制方式差异和使用名称有区别外，其内容自己无实质不同。好比体育赛事节目（声像画面部门）都能满足“介质固定、有伴音无伴音面画、放映流传”的电影作品要件，以及“有伴音无伴音面画持续相关形象、图像”的录像成品要件。在实践中，将体育赛事节目（声像画面部门）往那里归，差异意将其归为电影作品的人，只能在录像成品定义中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外”的表述上做文章。对于什么叫“以外”，法律没有做出解释，那么人们就可以自由解读，并把它作为将体育赛事节目（声像画面部门）挡在作品范畴之外的理由。而主张体育赛事节目（声像画面部门）是作品的人，则以其符合作品构成要件相对抗。

　　问题既然出在法律制度的规定上，解决问题也该通过完善法律规定来解决。在这个问题上，国家版权局是有所思考的。早在2012年年底，国家版权局在向国务院法制办提交的《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）对现行《著作权法》的第三条进行了修改，其第五条对作品采纳了“定义+范畴”的规定，即将过去由实施条例定义作品概念改为法律直接定义；在确定作品范畴方面实行了“列举+兜底条款”的立法模式，在增加列举作品种类的前提下，增加了“其他文学、艺术和科学作品”的兜底性款项，还原了列举作品范畴而非规定作品掩护范围的立法意图，也就堵住了以不在范畴列举之内的其他作品不受《著作权法》掩护的解读空间，回归了立法的本意。

　　另外，“送审稿”将“电影作品”称呼修改为“视听作品”，将所有能够借助技术设备被感知的由一系列有伴音或者无伴音的持续画面纳入其中，同时打消了“录像成品”这一相关权客体，从而排除了体育赛事节目在“电影作品”与“录像成品”选择站队的可能性。如果国家版权局的修法思路得以实现，那么，体育赛事节目（声像画面部门）作为有伴音或者无伴音的持续画面表达，就不会受是否构成作品或录像成品，以及是否为法律列举的作品范围等因素的影响，而受到《著作权法》的掩护，有关体育赛事节目版权掩护争议就可告一段落。当然，立法机关能否接受国家版权局的修法思路，笔者还不得而知。